Ho un credito e temo che il debitore non paghi, come posso tutelarmi?

Giovanni Gregorio

Avvocato civilista, patrocinante in Cassazione, sono nato, cresciuto e laureato a Milano, dove esercito in proprio la professione occupandomi principalmente di contratti commerciali, risarcimento danni da responsabilità civile,  diritto immobiliare e recupero crediti. Collaboro con il servizio di tutela legale di una primaria compagnia assicurativa, sono professionista delegato alle vendite giudiziarie immobiliari presso il Tribunale di Milano e tengo corsi di formazione aziendale in materia contrattuale.

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La fideiussione serve al creditore per tutelarsi dal rischio di inadempimento del debitore. Chi ha un credito, infatti, corre il pericolo che alla scadenza il debitore non gli paghi la somma dovuta. E’ vero che, in caso di inadempimento del debitore, il creditore può sempre pignorare i suoi beni; oppure che (in alcuni casi, se ci sono le condizioni) può chiederne il fallimento. Ciò però non gli assicura di ottenere l’effettivo pagamento di quanto gli è dovuto.

Il debitore, infatti, potrebbe non avere un patrimonio sufficiente a pagare il proprio debito. Egli può risultare nullatenente; oppure, pur essendo proprietario di beni o di denaro, potrebbe avere accumulato una quantità di debiti per un importo complessivo superiore alla consistenza del proprio patrimonio. Per mezzo della fideiussione il creditore può tutelarsi da questi rischi.

Cos’e’ la fideiussione?
La fideiussione è un contratto con il quale una persona (il fideiussore) si obbliga personalmente nei confronti del creditore, garantendogli l’adempimento dell’obbligo del debitore. In questo modo, se il debitore non paga la somma dovuta, il creditore può pretendere il pagamento dal garante/fideiussore. 

La garanzia offerta da quest’ultimo è personale. Egli quindi risponde del debito con tutto il suo patrimonio. Il vantaggio per il creditore è evidente; grazie alla fideiussione può, infatti, soddisfare il proprio credito sia attraverso il patrimonio del debitore, sia attraverso quello del garante. Nel caso in cui né il debitore, né il garante paghino quanto dovuto al creditore, quest’ultimo può pignorare sia i beni del primo, sia quelli del secondo. 

Una garanzia particolare: la fideiussione omnibus
La fideiussione c.d. omnibus è un tipo di garanzia particolarmente favorevole per il creditore. Con essa, infatti, il fideiussore assume l’obbligo di pagare non solo i debiti esistenti al momento della firma della fideiussione, ma anche tutti quelli che potrebbero sorgere successivamente. 

Questo strumento è molto utilizzato nella prassi bancaria. Gli istituti di credito, infatti, concedono spesso una pluralità di prestiti (sotto forma di mutuo, fido bancario, ecc…) al medesimo soggetto, in genere un imprenditore. Questi finanziamenti vengono erogati in momenti differenti. In questi casi, con la fideiussione omnibus la banca ottiene sin dall’inizio un’unica garanzia per tutti i prestiti che erogherà nel corso degli anni al medesimo debitore. Per tutelare il garante, la legge prevede che la fideiussione “omnibus” è valida soltanto se è espressamente predeterminato l’importo massimo garantito.

La clausola “a prima richiesta”
Di regola, secondo la legge, la fideiussione non è valida se non è valido l’obbligo principale del debitore. In altre parole, se si accerta che nessuna somma è dovuta dal debitore principale, il creditore non può quindi ottenere alcunché neppure dal garante. 

Quest’ultimo può quindi sollevare nei confronti del creditore tutte le contestazioni che può sollevare il debitore principale. Egli, quindi, può contestare la richiesta di pagamento che gli viene rivolta dal creditore, affermando che l’obbligo del debitore principale è nullo; in tal caso, potrebbe rifiutarsi di pagare.  

A volte però, in deroga a quanto previsto dalla legge, si inserisce nel contratto di fideiussione la clausola “a prima richiesta”. Con questa il fideiussore si impegna a pagare quanto dovuto dal debitore principale sulla basa della semplice richiesta scritta del creditore. Il garante non può quindi sollevare contestazioni; è sufficiente che il creditore gli chieda di pagare l’importo garantito ed egli è obbligato a pagare. Il vantaggio di questa clausola per il creditore è evidente. Eventuali controversie con il debitore, circa la validità o meno dell’obbligo di quest’ultimo, non gli impediranno di ottenere il pagamento dal garante.

In pratica, quando si utilizza la fideiussione?
L’uso della fideiussione è molto diffuso e si adatta ai contesti più diversi. Innanzitutto, questa garanzia si trova spesso nella prassi bancaria. Come già accennato, infatti, le banche utilizzano la fideiussione per garantire i prestiti erogati ai propri clienti. In questi casi, gli istituti di credito richiedono solitamente fideiussioni “omnibus”, contenenti anche la clausola “a prima richiesta”. 

Questa forma di garanzia viene inoltre utilizzata, per fare alcuni esempi, nel commercio internazionale, nelle gare d’appalto e, sempre più spesso, anche nelle locazioni di immobili. In questi casi, il garante è spesso una banca o un’assicurazione.  

Fideiussione e appalto
Nel contratto d’appalto le parti a volte stabiliscono che l’impresa appaltatrice, se non adempie ad un determinato obbligo, deve pagare una penale al committente; esse possono, ad esempio, prevedere una penale in caso di ritardo nell’esecuzione dei lavori. In questi casi, il committente può pretendere che l’appalto sia accompagnato da una fideiussione bancaria a proprio favore, a garanzia del pagamento della penale. In pratica, la banca rilascia una fideiussione a favore del committente, con la quale si impegna a pagare la penale dovuta dall’impresa appaltatrice; se quest’ultima non paga la penale, provvederà la banca.  Questo tipo di fideiussione può essere munita della clausola “a prima richiesta”. In questo modo, la banca sarà tenuta a pagare anche se l’appaltatrice contesta l’obbligo di pagare la penale.

Fideiussione e locazione di immobili
La fideiussione è sempre più diffusa anche nel settore della locazione di immobili, in particolare per quelli ad uso commerciale e industriale. In questi casi essa serve per garantire il pagamento dei canoni. Chi concede in locazione un immobile, infatti, corre il rischio che il conduttore non paghi quanto dovuto. E’ vero che in caso di morosità del conduttore, il locatore gli può intimare lo sfratto e ottenere la liberazione dell’immobile. Ciò però avviene di regola dopo diverso tempo, durante il quale egli continua a non percepire il canone di locazione.

Per garantirsi contro questo rischio, il proprietario dell’immobile può subordinare la stipulazione del contratto di locazione al rilascio di una fideiussione a proprio favore da parte di una banca o di una assicurazione; queste ultime cioè si impegnano a pagare al locatore i canoni eventualmente non pagati dal conduttore. 

Alcuni consigli
In conclusione, la fideiussione è un contratto di garanzia molto diffuso. In linea generale, chiunque può fare da garante / fideiussore.  Il creditore dovrà però preliminarmente verificare che il fideiussore abbia un patrimonio tale da garantire, appunto, il pagamento dell’obbligo che si assume; se così non fosse, infatti, la garanzia rilasciatagli non gli sarebbe di alcuna utilità. 

Il garante, a sua volta, soprattutto nella prassi bancaria, prima di firmare una fideiussione, dovrà fare molta attenzione al contenuto del contratto. In particolare, egli dovrà verificare la natura degli obblighi e l’importo dei debiti che garantisce; accertare se si tratta o meno di una fideiussione “omnibus” e, in tal caso, fare molta attenzione al limite della garanzia prestata; dovrà anche verificare se sia o meno presente la clausola “a prima richiesta”. Più in generale, egli dovrebbe valutare con attenzione il rischio che assume su di sé, anche in considerazione dell’affidabilità del debitore (è un soggetto meritevole della propria fiducia?). In ogni caso, dovrebbe comunque tutelarsi nei confronti di quest’ultimo. 

di Giovanni Gregorio
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